Neste post falaremos sobre a incorporação entre controladora e controlada, ou entre sociedades controladas pela mesma controladora, abordando os requisitos previstos na lei para tal operação e suas possíveis consequências.
Para uma visão geral a respeito da incorporação de empresas ou de sociedades, ver nosso post: Incorporação de Sociedades no Brasil
Para mais detalhes sobre o poder de controle sobre uma sociedade, ver nosso post: Poder de Controle Societário
Última atualização: fevereiro de 2024
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INTRODUÇÃO
É perfeitamente possível que haja uma incorporação envolvendo duas ou mais partes relacionadas, tais como uma sociedade controladora e uma sociedade por ela controlada, direta ou indiretamente, ou duas ou mais sociedades sob controle comum (controladas pela mesma controladora).
As incorporações entre controladoras e controladas são conhecidas como “incorporações verticais”. A controladora pode ser tanto a incorporadora quanto a incorporada. Do mesmo modo, a controlada também pode ser a incorporada ou a incorporadora. Quando a controladora incorporar sua controlada (ou, em outras palavras, a controlada for incorporada por sua controladora), fala-se em “incorporação ascendente”. Por outro lado, quando a controlada incorporar sua controladora (ou, em outras palavras, a controladora for incorporada por sua controlada), fala-se em “incorporação descendente”.
Em uma incorporação entre duas ou mais sociedades totalmente independentes, sem que uma seja controlada ou influenciada pela outra, cada sociedade decidirá, nas assembleias de sócios, se aprovará ou não a operação, conforme seja do seu interesse.
Mas quando há uma relação de controle entre as sociedades, seja esse controle direto ou indireto, os interesses da controladora acabarão prevalecendo, ainda que contrariem os interesses dos sócios minoritários das controladas. Nesses casos, a incorporação na prática será decidida exclusivamente pela controladora, tanto a aprovação da operação na assembleia geral da controladora, através dos sócios dela, quanto a aprovação da operação na assembleia geral de sua controlada ou controladas. O voto da controladora irá sempre prevalecer, pelo fato de esta última possuir a maioria do total de votos nas controladas.
Na incorporação entre controladora e controlada, ou entre controladas, a controladora não está proibida de votar na assembleia da controlada. Além disso, a lei não determina que os minoritários da controlada deverão também aprovar a incorporação por maioria dos seus votos (a menos que isso seja previsto no contrato ou estatuto de tal sociedade). Mas lei prevê uma proteção aos interesses desses minoritários, nas sociedades anônimas (companhias) em geral, sejam elas de capital aberto ou de capital fechado.
AVALIAÇÃO DO PATRIMÔNIO LÍQUIDO A PREÇOS DE MERCADO
Para que a incorporação entre controladora e controlada ocorra, o protocolo e a justificação, apresentados à assembléia-geral de cada controlada, deverão conter, além das demais informações previstas em lei para os casos de incorporação (Lei 6.404, arts. 224 e 225), também o cálculo das relações de substituição das ações dos acionistas não controladores da controlada, com base no valor do patrimônio líquido das ações da controladora e da controlada, avaliados os dois patrimônios segundo os mesmos critérios e na mesma data, a preços de mercado, ou com base em outro critério aceito pela Comissão de Valores Mobiliários, no caso de companhias abertas.
A avaliação dos patrimônios será feita por 3 (três) peritos ou empresa especializada e, no caso de companhias abertas, por empresa especializada. Para efeito dessa comparação, as ações do capital da controlada de propriedade da controladora serão avaliadas, no patrimônio desta última, também com base nos patrimônios líquidos a preços de mercado.
No caso de incorporação entre controladora e controlada, a obrigação da sociedade controladora consiste tão somente em promover a avaliação dos patrimônios líquidos a preços de mercado, além de outros critérios de cálculo que possam ter sido adotados, e a divulgar o resultado dessa avaliação aos sócios minoritários da controlada.
Mas os valores dos patrimônios líquidos para efeitos do aumento do capital da sociedade incorporadora, bem como para efeitos de substituição das ações das sociedades incorporadas pelas da incorporadora, não precisam ser a preços de mercado, podendo ser utilizado qualquer outro critério de cálculo.
DIREITO DE RECESSO E REEMBOLSO
Em regra, a aprovação de uma incorporação permite que os sócios discordantes da companhia incorporada se retirem de tal sociedade antes que a operação se consume (direito de retirada ou recesso). O sócio retirante terá direito ao reembolso de suas ações, calculado levando em conta o valor do patrimônio líquido contábil (contido no último balanço patrimonial) ou outro critério previsto expressamente no estatuto social (Lei 6.404, art. 45).
O direito de recesso não será cabível para as espécies ou classes de ações de companhia aberta a ser incorporada que tenham, simultaneamente, liquidez e dispersão no mercado, conforme previsto no artigo 137, II da Lei 6.404. Nesse caso, os acionistas poderão vender suas ações na bolsa de valores pelo preço compatível com o de mercado, por isso não terão direito de retirada (a menos que a sociedade incorporadora não seja nem se torne companhia aberta, caso em que haverá o direito de retirada posteriormente, com base no art. 223, §§3º e 4º da Lei 6.404).
Para mais detalhes sobre o direito de retirada em caso de incorporação, ver nosso post: Direito de Retirada na Incorporação.
Na incorporação entre controladora e controlada, ou entre sociedades controladas direta ou indiretamente pela mesma controladora, se as relações de substituição das ações dos acionistas não controladores, previstas no protocolo da incorporação, forem menos vantajosas que as resultantes da comparação com o valor dos patrimônios a preço de mercado, os acionistas dissidentes da deliberação da assembléia-geral da controlada que aprovar a incorporação poderão optar por se retirar da companhia recebendo o valor de reembolso fixado nos termos do artigo 45 da Lei 6.404 ou o valor do patrimônio líquido a preços de mercado.
É importante notar que nesse caso os acionistas não poderão exigir que a troca das ações em virtude da incorporação seja feita com base no valor do patrimônio líquido a preços de mercado, mas poderão apenas exigir o reembolso das ações por esse valor, se vierem a exercer o direito de retirada.
EXCEÇÕES À REGRA
Esta regra especial, que estabelece que os patrimônios líquidos das sociedades sejam avaliados a preços de mercado para efeitos de comparação e que o reembolso também possa ser feito por esse valor, não se aplica caso as ações do capital da controlada tenham sido adquiridas pela controladora no pregão da bolsa de valores ou mediante oferta pública (prevista nos artigos 257 a 263 da Lei 6.404). Isso porque, nesse caso, os acionistas já tiveram a oportunidade de vender suas ações anteriormente a preços compatíveis com os de mercado.
Nessa hipótese, se as ações da companhia a ser incorporada não tiverem liquidez e/ou não tiverem dispersão no mercado, o direito de recesso será cabível após a aprovação da incorporação, mas aí não haverá a opção pelo recebimento do valor do reembolso com base nos patrimônios líquidos a preços de mercado.
Essas disposições relativas à incorporação entre controladora e controlada, que também abrangem a incorporação entre sociedades controladas pela mesma controladora, seja o controle direto ou indireto, estão previstas apenas na Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404), por isso se aplicam em princípio apenas às sociedades por ações (como a sociedade anônima), e não às sociedades por quotas (como a sociedade limitada). Mas nas sociedades limitadas cujo contrato social previr a regência supletiva pela Lei das S.A., tais regras poderão ser aplicadas, com as devidas adaptações.
O processo de incorporação entre controladora e controlada ou entre sociedades sob controle comum é complexo e compreende diversos documentos, procedimentos e registros. Para saber mais sobre os passos para a realização de uma incorporação entre partes relacionadas e os documentos necessários, basta nos comunicar pelo formulário no fim deste post.
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